Знание судебной практики может помочь в спорах с налоговиками. Тем более что сама налоговая служба уже давно признала важность учета позиции арбитражных судов. Так, в прошлом году ФНС России был выпущен Приказ от 09.02.2011 N ММВ-7-7/147@ "Об организации работы по представлению интересов налоговых органов в судах". В частности, руководителям инспекций ФНС России рекомендовано перед подачей апелляционных, кассационных жалоб и заявлений о пересмотре судебных актов в порядке надзора проанализировать:
В зависимости от результатов такого анализа налоговикам следует оценить целесообразность дальнейшего продолжения судебных разбирательств.
Руководителям региональных управлений ФНС России предложено осуществлять контроль за всеми судебными делами, сумма требований по которым превышает 5 000 000 руб. (ранее - свыше 1 000 000 руб.). В Москве, Московской области и Санкт-Петербурге под особым контролем находятся налоговые споры, размер требований по которым составляет более 30 000 000 руб. (ранее - более 10 000 000 руб.).
Примечание. УФНС России по субъекту РФ обязано выделить специалиста для подготовки материалов по делу и представления интересов налоговых органов в судах, если оспариваемые суммы превышают 30 000 000 руб. (для Московской области и Санкт-Петербурга - 50 000 000 руб., для Москвы - 100 000 000 руб.). Такое же правовое сопровождение обязательно по судебным делам, рассмотрение которых может иметь значение для формирования судебной практики. Размер заявленных требований при этом значения не имеет. Информация и документы по таким делам должны быть представлены в правовое управление ФНС России.
Судебная система РФ характеризуется строгой вертикальной иерархией. Поэтому при наличии решений судов разных уровней отдать предпочтение логично решению того суда, который стоит выше по иерархической лестнице.
Решения Конституционного Суда РФ с конкретными ответами на поставленные вопросы стоят выше всего в иерархии судебных актов (ст. ст. 6, 71 Федерального конституционного закона от 21.07.1994 N 1-ФКЗ "О Конституционном Суде Российской Федерации", далее - Закон о КС).
Конституционный Суд РФ формирует правоприменительную практику как в судах, так и в других государственных органах. В компетенции КС РФ находится толкование в том числе и отдельных положений законов (пп. "а" п. 1 ст. 3 Закона о КС).
Решения КС РФ могут быть двух видов - постановления и определения (ст. 71 Закона о КС). По своей правовой значимости, то есть по общеобязательности их применения, постановления и определения равны между собой.
Постановления принимаются в случаях, когда необходимо выработать новую правовую позицию. То есть тогда, когда вопрос, поставленный перед КС РФ, ранее им не рассматривался.
Определения выносятся в ситуациях, когда по рассматриваемому вопросу уже сформирована правовая позиция КС РФ, и именно она используется для разрешения запроса или жалобы конкретного лица. Однако в силу специфики запроса или жалобы эта правовая позиция может быть уточнена КС РФ в определении.
Постановление или определение КС РФ может быть официально разъяснено только самим Конституционным Судом РФ (ст. 83 Закона о Конституционном Суде). Для этого выносится отдельное определение.
Примером вышеприведенному служат Постановление от 20.02.2001 N 3-П и Определения от 08.04.2004 N 169-О и от 04.11.2004 N 324-О.
В Постановлении N 3-П Конституционный Суд РФ разъяснил, что под фактически уплаченными поставщикам суммами НДС подразумеваются реально понесенные налогоплательщиком затраты (в форме отчуждения части имущества в пользу поставщика) на уплату начисленных поставщиком сумм налога. Истолкование положения о фактически уплаченных поставщикам суммах налога как подразумевающего уплату только денежными средствами, по мнению судей, привело бы к неправомерному перенесению публично-правового метода регулирования, применяемого в налоговых отношениях, основанных на властном подчинении одной стороны другой, на гражданско-правовые отношения, основанные на равенстве участников, поскольку указанное положение относится не к суммам, уплачиваемым в бюджет, а к суммам, уплачиваемым поставщикам, то есть непосредственно связано со способами (формами) расчетов между сторонами в договоре.
В Определении N 169-О высшие судьи указали, что для признания тех или иных сумм НДС фактически уплаченными поставщикам в целях принятия их к вычету при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, требуется установление не только факта осуществления налогоплательщиком расходов на уплату начисленных ему сумм налога, но и характера произведенных налогоплательщиком затрат, а именно являются ли расходы на оплату начисленных ему сумм налога реальными затратами налогоплательщика. При этом они заключили, что реально понесенные налогоплательщиком затраты становятся таковыми в момент исполнения налогоплательщиком своей обязанности по возврату суммы займа.
В Определении же N 324-О КС РФ пояснил: из Определения N 169-О не следует, что налогоплательщик во всяком случае не вправе произвести налоговый вычет, если сумма НДС уплачена им поставщику товаров (работ, услуг) в составе цены, в частности денежными средствами, в том числе до момента исполнения налогоплательщиком обязанности по возврату займа.
Решения Конституционного Суда РФ обязательны на всей территории России для всех представительных, исполнительных и судебных органов государственной власти, органов местного самоуправления, предприятий, учреждений, организаций, должностных лиц, граждан и их объединений (ст. 6 Закона о Конституционном Суде).
Отметим, что правоприменительные органы, к которым относятся и Минфин России, и ФНС России, должны учитывать позицию Конституционного Суда РФ с момента вступления в силу соответствующего постановления (ст. 79 Закона N 1-ФКЗ).
Примечание. Если правовая позиция КС РФ по конкретному вопросу отличается от той, которой придерживается налогоплательщик, то ему лучше не рисковать. При отстаивании своих интересов в арбитражном суде у налогоплательщика практически не будет шансов выиграть спор у налоговиков.
Минфин России и ФНС России, как правило, в своих письмах признают любые решения КС РФ, независимо от того, на чьей стороне оказывается суд (Письма Минфина России от 05.07.2012 N 03-04-05/5-845, от 03.07.2012 N 03-04-05/5-822, ФНС России от 31.08.2010 N ШС-37-3/10293@, от 23.06.2010 N ШС-20-3/885).
Арбитражная система Российской Федерации представляет собой четыре уровня: арбитражные суды первой инстанции в республиках, краях, областях, городах федерального значения, автономной области, автономных округах, апелляционные суды, кассационные суды и ВАС РФ (ст. 3 Федерального конституционного закона от 28.04.1995 N 1-ФКЗ "Об арбитражных судах в Российской Федерации", далее - Закон об арбитражных судах).
В систему арбитражных судов в РФ входят также специализированные арбитражные суды.
В первой инстанции дела, подведомственные арбитражным судам, рассматриваются арбитражем субъекта РФ (ст. 36 Закона об арбитражных судах). Его решения, не вступившие в силу, можно обжаловать в арбитражный суд апелляционной инстанции того же субъекта РФ (п. 1 ст. 33.1 Закона об арбитражных судах, п. 1 ст. 181, п. 1 ст. 257 АПК РФ). Всего в Российской Федерации 20 арбитражных апелляционных судов - по два в федеральном округе. Каждый из них при этом имеет свой порядковый номер (п. 2 ст. 33.1 Закона об арбитражных судах).
Вступившие в силу решения судов первой инстанции, которые рассматривались в апелляционном суде, можно обжаловать в арбитражный суд кассационной инстанции - в федеральный арбитражный суд своего округа (п. 1 ст. 24 Закона об арбитражных судах, п. 2 ст. 181, ст. 273 АПК РФ). Таковых в России десять - в соответствии с количеством федеральных округов. В ФАС округа может быть обжаловано и постановление апелляционного суда (п. 6 ст. 271 АПК РФ).
Высший Арбитражный Суд РФ является высшим судебным органом по разрешению экономических споров и иных дел, рассматриваемых арбитражными судами. Он осуществляет в предусмотренных федеральным законом процессуальных формах судебный надзор за их деятельностью и дает разъяснения по вопросам судебной практики (ст. 127 Конституции РФ, ст. 9 Закона об арбитражных судах). Поэтому именно на судебные акты ВАС РФ обычно ориентируются участники споров, в том числе по вопросам налогообложения.
ВАС РФ действует в составе (п. 1 ст. 11 Закона об арбитражных судах):
Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ в составе председателя ВАС РФ, заместителей председателя и судей ВАС РФ решает важнейшие вопросы деятельности арбитражных судов в Российской Федерации. Пленум ВАС РФ созывается председателем по мере необходимости, но не реже двух раз в год (п. п. 1, 2 ст. 12, п. 1 ст. 14 Закона об арбитражных судах).
Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ рассматривает:
О результатах рассмотрения вопросов судебной практики Президиум ВАС РФ информирует арбитражные суды.
Примечание. Судебные акты арбитражных судов всех трех инстанций - первой, апелляционной и кассационной - могут быть пересмотрены в порядке надзора Высшим Арбитражным Судом РФ (пп. 2 п. 1 ст. 10 Закона об арбитражных судах, п. 1 ст. 292 АПК РФ).
Высший Арбитражный Суд РФ, как было сказано выше, обязан давать разъяснения по вопросам, возникающим в судебной практике, с тем чтобы обеспечить единообразное применение норм законодательства. Такие разъяснения оформляются постановлениями Пленума ВАС РФ. Они являются обязательными для всей системы арбитражных судов (п. 2 ст. 13 Закона об арбитражных судах).
Арбитражные суды, в свою очередь, вправе в мотивировочной части принимаемых решений ссылаться на постановления Пленума ВАС РФ по вопросам судебной практики (п. 4 ст. 170 АПК РФ).
Для иных субъектов, в том числе участвующих в деле лиц, разъяснения Пленума ВАС РФ носят рекомендательный характер. Поэтому налогоплательщикам вполне логично ими воспользоваться для обоснования своей позиции в суде.
Выше приведено, что Президиум ВАС РФ - эта судебная инстанция, выполняющая надзорные функции в сфере арбитражного судопроизводства. Ее цель заключается в том числе в обеспечении единства судебной практики путем единообразного применения арбитражными судами законодательства РФ при рассмотрении конкретных дел.
По результатам рассмотрения дела в порядке надзора Президиум ВАС РФ вправе, в частности (п. 1 ст. 305 АПК РФ):
В случае отмены судебного акта Президиум ВАС РФ указывает конкретные основания для изменения или отмены судебного акта, и дело передается на новое рассмотрение в тот арбитражный суд, акт которого отменен или изменен. Причем надзорная инстанция может потребовать рассмотрения дела в ином составе суда.
Указания Президиума ВАС РФ, в том числе на толкование закона, изложенные в постановлении об отмене решения, постановления суда, обязательны для арбитражных судов всех инстанций, которые будут вновь рассматривать это дело (п. 3 ст. 305 АПК РФ).
В постановлениях, оставляющих в силе судебные акты, также содержатся правовые основания, послужившие мотивом для принятия именно такого решения (ст. 306 АПК РФ).
В последнее время во многих постановлениях Президиума ВАС РФ имеется прямое указание на то, что содержащееся в нем толкование правовых норм является общеобязательным и подлежит применению при рассмотрении арбитражными судами аналогичных дел со схожими обстоятельствами. Независимо от того, имеется ли в постановлении такое указание или отсутствует, налогоплательщик вправе ссылаться на правовую позицию ВАС РФ, изложенную в нем.
Если же позиция организации или индивидуального предпринимателя несколько отличается от позиции Президиума ВАС РФ, изложенной в постановлении, или противоположна, а ситуация соответствует рассмотренной и постановление было не в пользу налогоплательщика-истца, то вероятность принятия положительного для налогоплательщика решения арбитражным судом практически нулевая.
Президиумом ВАС РФ выпускаются также информационные письма. В информационном письме может быть либо обзор практики арбитражных судов, с которой согласился ВАС РФ, либо информация о позиции ВАС РФ по разрешению конкретной проблемы.
К примеру, в Информационном письме Президиума ВАС РФ от 24.05.2012 N 151 приведена информация по выработанным рекомендациям по обзору практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с исключением участника из общества с ограниченной ответственностью. В Информационном письме Президиума ВАС РФ от 30.03.2010 N 135 арбитражные суды информируются о выработанных рекомендациях по некоторым вопросам, связанным с применением ст. 5 Федерального закона от 30.12.2008 N 312-ФЗ "О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации".
Как видим, для арбитражных судов информационные письма Президиума ВАС РФ носят рекомендательный характер. На практике же суды пользуются ими как руководством по разрешению дел со схожими обстоятельствами. Судебные акты, вынесенные без учета разъяснений и рекомендаций Президиума ВАС РФ, в большинстве случаев отменяются вышестоящей судебной инстанцией.
При сравнении юридической силы постановления Пленума ВАС РФ и информационного письма Президиума ВАС РФ преимущество имеет все же постановление.
Высший Арбитражный Суд РФ рассматривает в качестве суда первой инстанции (п. 2 ст. 34 АПК РФ):
По результатам рассмотрения таких дел ВАС РФ выносит решения.
Различные ведомства в выпускаемых ими документах не столь уж редко расширительно трактуют нормы законодательства РФ. Данные документы являются обязательными для применения соответствующими государственными органами. Это касается и налоговиков. Признание таких документов полностью или частично недействительными повышает шансы налогоплательщика при отстаивании своей позиции в любом суде.
Так, Решением ВАС РФ от 08.10.2010 N ВАС-9939/10 признаны недействующими п. 13 и пп. 1 - 3 п. 15 Порядка учета доходов и расходов и хозяйственных операций для индивидуальных предпринимателей (утв. Приказом Минфина России N 86н, МНС России N БГ-3-04/430 от 13.08.2002). По мнению высших судей, индивидуальные предприниматели могут руководствоваться положениями гл. 25 НК РФ для определения не только состава расходов, но и момента их учета для целей обложения НДФЛ. Поэтому упомянутые лица, на их взгляд, вправе вести учет доходов и расходов как кассовым методом, так и методом начисления.
Также ВАС РФ признал неправомерным установление для указанных налогоплательщиков порядка признания расходов на приобретение товаров, в соответствии с которым данные затраты учитываются только в том периоде, в котором получены доходы от реализации этих товаров. Так, положения ст. 273 НК РФ не связывают момент признания расходов с датой получения доходов. В связи с этим ВАС РФ указал, что п. 15 Порядка учета доходов и расходов и хозяйственных операций для индивидуальных предпринимателей не соответствует п. 3 ст. 273 НК РФ.
Несмотря на принятое ВАС РФ решение, финансисты продолжают настаивать на том, что нормы гл. 25 НК РФ применяются только в отношении перечня расходов (Письма Минфина России от 17.02.2011 N 03-04-05/8-99, от 17.02.2011 N 03-04-05/8-97, от 16.02.2011 N 03-04-05/8-91, от 09.02.2011 N 03-04-08/8-23). В отношении момента учета доходов и расходов чиновники остаются при своем мнении:
Отметим, что одно из упомянутых Писем, а именно N 03-04-08/8-23, руководство налоговой службы направило нижестоящим налоговым органам для использования в работе (Письмо ФНС России от 22.02.2011 N КЕ-4-3/2878@).
Решением ВАС РФ от 24.01.2011 N ВАС-16558/10 п. 1.15 Требований к составлению акта налоговой проверки (Приложение N 6 к Приказу ФНС России от 25.12.2006 N САЭ-3-06/892@) признан недействующим как противоречащий НК РФ в части, допускающей возможность направления налогоплательщику экземпляра акта налоговой проверки без приложения выписок из документов, подтверждающих выявленные в ходе проверки факты нарушений законодательства о налогах и сборах.
Пунктом 1.15 указанных Требований устанавливалось, что все экземпляры акта выездной (повторной выездной) налоговой проверки (за исключением акта, вручаемого проверенному лицу), а также материалы проверки и документы, приложенные к акту, подтверждающие нарушения законодательства о налогах и сборах, остающиеся в налоговом органе, являются документами для служебного пользования.
Со 2 сентября 2010 г. ст. 100 НК РФ была дополнена п. 3.1. Данной нормой для налоговых органов введена дополнительная обязанность прилагать к акту налоговой проверки, экземпляр которого передается проверяемому налогоплательщику, документы, подтверждающие факты нарушений законодательства, выявленные в ходе проверки.
Следовательно, налоговый орган обязан в силу прямого указания НК РФ направлять налогоплательщику вместе с актом проверки документы, подтверждающие факт правонарушения, и выписки из них в случаях возникновения необходимости сохранения охраняемой законом тайны.
Письма Минфина России и ФНС России не являются нормативными правовыми актами. Но могут таковыми признаваться, если они содержат правовую норму (правило поведения), обязательную для неопределенного круга лиц (п. 2 мотивировочной части Определения Конституционного Суда РФ от 20.10.2005 N 442-О, Решения ВАС РФ от 30.09.2008 N 11461/08, от 17.10.2007 N 8464/07). Раньше налогоплательщики довольно часто обращались напрямую в ВАС РФ, чтобы оспорить такие письма указанных ведомств. В последнее время подобных исков практически нет, но все же они встречаются.
Так, Решением ВАС РФ от 19.05.2011 N 3943/11 п. 4 Письма Минфина России от 07.03.2007 N 03-07-15/29 был признан недействующим как не соответствующий НК РФ. В названном пункте ведомство настаивало на восстановлении сумм НДС, принятых к вычету при приобретении товаров, использованных для производства и (или) реализации возвращенных товаров, в случае, если возвращенный продавцу товар в дальнейшем не использовался им для осуществления операций, признаваемых объектами обложения НДС. Причем осуществить это надлежало в том налоговом периоде, в котором возвращенные товары принимались продавцом к учету.
Восстановление НДС в такой ситуации нормами НК РФ не предусмотрено. Минфин России своим Письмом возлагал на налогоплательщиков дополнительную обязанность. Поэтому ВАС РФ и признал оспариваемый пункт Письма недействующим и не подлежащим применению.
Если правовая позиция и аргументы, изложенные в мотивировочной части Решения ВАС РФ по делу об оспаривании нормативного правового акта, подходят налогоплательщику, он может ими воспользоваться. Решения ВАС РФ по таким делам вступают в силу немедленно после их принятия (п. 2 ст. 180 АПК РФ).
Президиумом ВАС РФ осуществляется функция надзора также и за решениями Высшего Арбитражного Суда РФ.
Определения ВАС РФ - это самые широко распространенные судебные акты, которые принимает Высший Арбитражный Суд РФ.
И рождаются они следующим образом. Организация или индивидуальный предприниматель, не согласные с решением ФАС своего округа, обращаются в ВАС РФ с просьбой передать дело для пересмотра в порядке надзора в Президиум ВАС РФ. Коллегия судей (обычно три человека) проверяет, имеются ли основания для пересмотра дела в порядке надзора (п. 1 ст. 299 АПК РФ).
По итогам рассмотрения выносится одно из определений (п. 1 ст. 304 АПК РФ):
Первое определение выносится, если имеется хотя бы одно из оснований для пересмотра дела (п. 4 ст. 299, п. 1 ст. 304 АПК РФ). Судебные же акты подлежат изменению или отмене ВАС РФ, если оспариваемый акт (п. 1 ст. 304 АПК РФ):
Если же коллегия не находит оснований для пересмотра дела, то ею выносится второе определение (п. 8 ст. 299, п. 1 ст. 304 АПК РФ).
Третье определение выносится, если (п. 6 ст. 299 АПК РФ):
При появлении новых обстоятельств, имеющих существенное значение для правильного разрешения дела (к примеру, постановлений Пленума ВАС РФ или Президиума ВАС РФ), выносится четвертое определение (п. 8.1 ст. 299, пп. 2 п. 1, пп. 5 п. 3 ст. 311, п. 1 ст. 312 АПК РФ).
Налогоплательщику, на наш взгляд, на определения лучше не ориентироваться, хотя и из них все же можно получить определенную информацию.
Определение о передаче дела в Президиум ВАС РФ является временным документом. Посему к нему желательно не прибегать, а дождаться постановления Президиума ВАС РФ по данному делу.
Передавая дело в Президиум ВАС РФ, коллегия судей всегда обосновывает свое решение. Поэтому в определении всегда есть мотивировочная часть, где подробно излагается суть спора и анализируются правовые нормы.
Во многих случаях Президиум ВАС РФ воспроизводит эту часть определения в своем постановлении. Например, в Определении ВАС РФ от 15.02.2008 N 16078/07 и Постановлении Президиума ВАС РФ от 08.04.2008 N 16078/07 приведено, что, поскольку у общества отсутствовали затраты, связанные с передачей ему объектов основных средств, передача объектов недвижимости оформлена актами приемки-передачи, переданное имущество соответствовало необходимым требованиям для нормальной эксплуатации и фактически эксплуатировалось, это имущество не учитывалось и не могло учитываться как незавершенные капитальные вложения.
Факт принятия объектов основных средств на учет по счету 01 и использование в производственной деятельности с начислением амортизации свидетельствует о наличии объекта налогообложения налогом на имущество, поэтому порождает обязанность налогоплательщика исчислять и уплачивать налог на имущество в порядке, установленном гл. 30 НК РФ.
При этом в обоих документах констатируется, что обжалуемое постановление суда кассационной инстанции основано на неправильном применении норм права, нарушает единообразие в толковании и применении правовых норм.
Но бывают и исключения, поскольку Президиум ВАС РФ при принятии решения не связан мнением коллегии судей, принимавшей определение. И спор по существу может быть разрешен несколько в ином ключе, чем усматривалось из определения.
Так, судебная коллегия в Определении ВАС РФ от 19.08.2008 N 9181/08 констатировала, что судами неправильно применены нормы НК РФ и сделан вывод о наличии у налогоплательщика возможности скорректировать в сторону уменьшения облагаемой базы по НДС на сумму отрицательной курсовой либо суммовой разницы в налоговом периоде поступления выручки, следующем за периодом отгрузки товара (работ, услуг).
Президиум ВАС РФ посчитал, что изменение обществом налоговой базы на образовавшиеся суммовые разницы в налоговом периоде поступления платежа соответствует нормам НК РФ. В связи с чем им было оставлено без изменения Решение арбитражного суда первой инстанции, Постановление арбитражного апелляционного суда и Постановление ФАС округа (Постановление Президиума ВАС РФ от 17.02.2009 N 9181/08).
Отметим, что в настоящее время суммовые разницы в части НДС, возникающие у покупателя при последующей оплате, учитываются в составе внереализационных доходов в соответствии со ст. 250 НК РФ или в составе внереализационных расходов в соответствии со ст. 265 НК РФ (п. 1 ст. 172 НК РФ).
К определениям об отказе в передаче дела в Президиум ВАС РФ (в том числе если дело направили на рассмотрение в кассацию) на первый взгляд не стоит обращаться. В таких отказных определениях в большинстве случаев позиция ВАС РФ не прослеживается.
В то же время значительное количество отказных определений по делам с аналогичными обстоятельствами, особенно если они были приняты разными составами судей, может помочь налогоплательщику предугадать вероятный исход его спора. Это обстоятельство не столь уж редко учитывается и арбитражными судами нижестоящих инстанций.
Наличие нескольких определений ВАС РФ об отказе в передаче аналогичных дел для пересмотра в порядке надзора не является гарантией того, что впоследствии другое дело по этому же вопросу не будет передано в Президиум ВАС РФ. И надзорная инстанция может прийти к совершенно противоположным выводам, чем сделанные в отказных определениях ВАС РФ.
Примером может послужить вопрос о правомерности вычета НДС по коммунальным платежам, возмещаемым арендатором арендодателю сверх арендной платы. До 2009 г. арбитражная практика была противоречивой. Одни суды признавали применение арендатором налогового вычета по коммунальным платежам правомерным, другие, наоборот, отказывали в вычете. В первой половине 2009 г. по двум таким делам с противоположными решениями было отказано в передаче дела в Президиум ВАС РФ (Определения ВАС РФ от 29.01.2008 N 18186/07, от 20.06.2008 N 7597/08). Однако к концу года, похоже, вопрос достиг "критической массы", поскольку судебная коллегия все же передала дело о подобном споре в Президиум ВАС РФ (Определение ВАС РФ от 01.12.2008 N 12664/08). И Президиум ВАС РФ поддержал арендатора, признав его право на вычет НДС со стоимости коммунальных услуг на основании счетов-фактур, выставленных ему арендодателем (Постановление Президиума ВАС РФ от 25.02.2009 N 12664/08).
Арбитражные суды после этого стали придерживаться позиции Президиума ВАС РФ (Постановления ФАС Центрального округа от 06.07.2011 N А35-11201/2009, от 03.09.2009 N А09-12322/2008, ФАС Северо-Западного округа от 27.12.2010 N А56-7049/2010, ФАС Московского округа от 26.01.2010 N КА-А40/15230-09, ФАС Восточно-Сибирского округа от 23.06.2009 N А33-12783/08-Ф02-2566/09, ФАС Поволжского округа от 07.04.2009 N А65-20968/2008).
Фискалы же по-прежнему считают, что если плата за коммунальные услуги взимается с арендатора на основании договора, предусматривающего возмещение затрат арендодателя, то НДС на нее арендодатель не начисляет и счет-фактуру не выставляет. Соответственно, и вычет "входного" НДС арендатор получить не может, как и арендодатель в части компенсируемых коммунальных расходов (п. 2 Письма ФНС России от 04.02.2010 N ШС-22-3/86@).
Само определение об отказе в передаче дела в Президиум ВАС РФ с возможностью пересмотра по новым обстоятельствам налогоплательщику ничего не дает. Но поскольку коллегия судей приняла такое определение, то существует соответствующая позиция ВАС РФ, высказанная в принятых Высшим Арбитражным Судом РФ документах: постановлении Пленума или Президиума, информационном письме, решении ВАС РФ. Ее-то в первую очередь и следует отыскать.
Решения федеральных арбитражных судов округов принимаются во внимание, если:
Обращаться необходимо в первую очередь к актам ФАС округа, в котором находится налогоплательщик. Если судебной практики по интересующему его вопросу в округе достаточно много, значит, риск претензий со стороны налоговиков велик. Но если при этом споры постоянно разрешаются ФАС округа в пользу налогоплательщиков, риск проиграть суд незначителен.
Противоречивая арбитражная практика, когда решения по интересующему вопросу в федеральном округе принимаются как в пользу налогоплательщиков, так и в пользу налоговиков, должна послужить сигналом для налогоплательщика. Ему не мешало бы еще раз проанализировать возможные налоговые риски и оценить целесообразность судебных расходов. Спрогнозировать исход судебного разбирательства в подобной ситуации практически невозможно.
Если в федеральном округе и регионе, где находится налогоплательщик, не нашлось судебных решений по интересующему его вопросу, то в этом случае можно обратиться к решениям ФАС других округов. Позицию окружных судов желательно смотреть в динамике - какая она в настоящий момент и менялась ли она по сравнению с предыдущими годами.
Федеральные арбитражные суды отдельных округов периодически издают обзоры практики рассмотрения дел. На них также можно ориентироваться. Наличие в таком обзоре случая, интересующего налогоплательщика, свидетельствует о том, что предлагаемый вариант разрешения спора является официально признанной позицией в данном округе. Но в другом федеральном округе вполне может сложиться иной подход к рассмотрению подобных дел.
Ноябрь 2012 г.