ЕНВД: продажа в магазине своей кулинарной продукции

Упоминание магазина-кулинарии среди подпадающих под ЕНВД объектов общественного питания без зала обслуживания (Абзац 21 ст. 346.27 НК РФ) способно ввести в заблуждение. Из этого многие делают вывод, что при продаже в магазине кулинарной продукции собственного изготовления следует применять вмененку (базовая доходность - 4500 руб. на каждого работника (Пункт 3 ст. 346.29 НК РФ)). Если магазин действует при объекте общепита, имеющем зал обслуживания посетителей, - ресторане, столовой, закусочной, то этот вывод верен. В ином случае для перевода на ЕНВД есть и еще одно условие, на котором настаивает Минфин. Давайте разберемся, что это за условие.

Кому важно разобраться в этом вопросе

Всем, кто продает в своем магазине кулинарную продукцию и кондитерские изделия собственного изготовления:
- тем, кто хочет применять ЕНВД по этой деятельности;

- тем, кто стремится вмененки избежать. Это применяющие ОСНО или УСНО:
- магазины, в которых есть отдел кулинарии;
- кулинарные цеха, которые реализуют продукцию оптом и одновременно продают ее в розницу через свои магазины.
Таким компаниям ЕНВД по кулинарии собственного производства обычно неудобен из-за необходимости делить между двумя режимами входной НДС (Пункт 4 ст. 170 НК РФ), расходы (Пункт 9 ст. 274 НК РФ) и из-за прочих "прелестей" раздельного учета (Пункт 7 ст. 346.26 НК РФ).

Все решает наличие условий для потребления

Указывая, кто может применять вмененку, Минфин ссылается на определение, которое в целях применения ЕНВД дает услугам общественного питания НК РФ (Абзац 19 ст. 346.27 НК РФ). Это услуги:
- по изготовлению кулинарной продукции и (или) кондитерских изделий;
- созданию условий для потребления готовой продукции и (или) ее реализации, а также по проведению досуга.
Как видим, между созданием условий для потребления еды и для ее реализации возможен союз "или". Казалось бы, из этого следует, что под ЕНВД подпадают оба возможных сочетания:
- изготовление еды и создание условий для ее реализации;
- изготовление еды и создание условий для ее потребления.
Однако Минфин придерживается другой точки зрения: право на ЕНВД имеет только последняя из этих двух комбинаций. Проще говоря, логика чиновников такова: есть условия для потребления еды - есть вмененка по общепиту (в том числе и в объектах без зала обслуживания посетителей) (Письма Минфина России от 26.01.2009 N 03-11-06/3/10, от 08.12.2008 N 03-11-04/3/546, от 09.07.2008 N 03-11-04/3/323). Нет таких условий - нет вмененки, поэтому следует применять ОСНО или УСНО.
И спорить с чиновниками себе дороже, поскольку позиция Минфина - обоснованная. В ее пользу говорит запрет на применение ЕНВД в отношении розничной продажи собственной продукции (Абзац 12 ст. 346.27 НК РФ; Письмо Минфина России от 19.10.2009 N 03-11-11/197).
И если не создавать условий для потребления изготовленной кулинарной продукции, а просто продавать ее через магазин, то получится, что вы реализуете в розницу продукцию собственного производства и по этому виду деятельности должны применять ОСНО или УСНО.
Склоняются к точке зрения Минфина и судьи (Постановления ФАС ВВО от 24.03.2009 по делу N А28-7811/2008-302/11; ФАС ПО от 11.03.2009 по делу N А12-11657/2008).
Итак, чтобы не спорить с налоговиками, нужно:
(если) вы хотите применять ЕНВД - создать условия для потребления;
(если) вы хотите избежать вмененки - избавиться от таких условий.
Осталось понять, что это должны быть за условия.

Создай то, не знаю что: загадочные условия

Что считать условиями для потребления кулинарной продукции и кондитерских изделий, НК РФ не поясняет. Между тем это штука сугубо субъективная: кому-то достаточно завернуть котлетку в салфетку и съесть ее на ходу, а другие не представляют себе даже минутного перекуса без столовых приборов, тарелки и как минимум столика. Получается, что в каждом конкретном случае определение наличия или отсутствия этих условий оставлено на личное усмотрение проверяющих из инспекции, что, безусловно, создает риск произвола с их стороны.
Обычно Минфин и ФНС охотно восполняют в своих письмах пробелы законодательства. Но определение условий для потребления в объектах, не имеющих зала обслуживания посетителей, - не тот случай. В письмах ведомств нет на этот счет четких, однозначных инструкций.
В разные годы в разных письмах Минфин и ФНС понимали под условиями для потребления разные обстоятельства.
Подход 1. В некоторых своих Письмах Минфин упоминает необходимость создания не просто условий для потребления, а условий потребления кулинарной продукции у места ее продажи (Письма Минфина России от 26.01.2009 N 03-11-06/3/10, от 08.12.2008 N 03-11-04/3/546). Это не только посуда и приборы, но и наличие:
(или) столиков,
(или) полки, на которую можно поставить тарелку,
что в совокупности позволяет съесть купленную кулинарную продукцию тут же, сразу после покупки.
Подход 2. НК РФ не устанавливает, что требуемые условия должны обеспечивать потребление приготовленной еды непременно у места ее продажи (Абзац 19 ст. 346.27 НК РФ). Поэтому, казалось бы, для перевода на ЕНВД достаточно того, что еду в месте продажи готовят, разогревают, раскладывают в упаковку, из которой ее можно съесть где угодно - хоть тут же, хоть на ходу.
Именно такой вывод можно сделать из некоторых Писем Минфина (Письма Минфина России от 25.03.2010 N 03-11-06/3/45, от 18.02.2008 N 03-11-05/34). А ФНС как-то раз даже пришла к выводу, что применение ЕНВД в объектах общепита без зала обслуживания возможно и вовсе без создания условий для потребления (Письмо ФНС России от 06.05.2010 N ШС-37-3/1246@). В частности, чиновники не возражают против применения ЕНВД по общепиту при продаже через киоски кур гриль, блинчиков, горячих сосисок с булочками, чая и кофе. А такие киоски никаких условий для потребления, кроме одноразовой посуды да скромного навеса, не предлагают.
Эту версию поддерживают в Минфине и сейчас.

Из авторитетных источников
Косолапов Александр Ильич, начальник отдела специальных налоговых режимов Департамента налоговой и таможенно-тарифной политики Минфина России
"Требование о создании условий для потребления - часть данного в НК РФ понятия услуг общепита. Это понятие является общим для объектов общепита с залом и без зала обслуживания посетителей. И из него не вытекает, что для не имеющих зала обслуживания объектов потребление готовой кулинарной продукции на месте является обязательным условием для применения ЕНВД. Эта продукция может реализовываться и "на вынос".

Выбираем безопасный вариант

Из-за некой непоследовательности в разъяснениях ведомств есть вероятность, что инспекторы станут в каждом конкретном случае занимать ту позицию, которая позволит им доначислить налоги. Поэтому надежнее всего действовать так.
Вариант 1. Если вы хотите применять вмененку, нужно создать максимум тех условий, которые Минфин и ФНС когда-либо считали минимально необходимыми для ЕНВД в общепите. То есть обеспечить возможность съесть купленную еду прямо у места ее продажи. Это должно быть что-то более существенное, чем одноразовые посуда, приборы и салфетки. Придется поставить в торговом зале магазина столики (хотя бы пару) и стулья либо смонтировать полку-столик, а также добавить в ассортимент горячие напитки. Это не помешает покупателям забирать приобретаемую у вас продукцию с собой. Ведь из-за того, что клиент не воспользуется условиями для потребления, которые вы создаете, право на вмененку не исчезнет.
Чтобы обеспечить себе применение ЕНВД, следовать приведенному выше второму подходу (то есть выдавать только салфетку к котлетке) опасно. Ведь тогда деятельность кулинарии будет сложно отличить от обычной продажи собственной продукции в розницу, которая, напомним, под вмененку не подпадает (Абзац 12 ст. 346.27 НК РФ). Получится, что отличие только в упаковке: в одном случае она приспособлена для того, чтобы продукт было удобно съесть, а в другом - нет.

Внимание! ЕНВД будет лишь тогда, когда условия для потребления вы создадите сами. В случае если их обеспечивает кто-то другой (например, торговый центр, в котором расположен ваш магазин-кулинария), продажа еды собственного изготовления на вмененку не переводится (Письма Минфина России от 06.12.2006 N 03-11-04/3/528, от 30.08.2006 N 03-11-04/3/391).

Вариант 2. Если перед вами стоит задача вмененки избежать, нужно полностью исключить все, что может быть расценено как условия для потребления. То есть не предоставлять покупателям даже той самой салфетки, в которую можно было бы завернуть котлетку, продаваемую еду не разогревать, напитки не наливать. То есть всячески подчеркивать, что у вас обычная розница, а не общепит.

Создание условий для потребления еды в магазине может привести к появлению зала обслуживания

Стоит ли опасаться, что в результате создания условий для потребления еды торговый зал магазина превратится в зал обслуживания посетителей? Ведь тогда ЕНВД придется платить исходя из других физического показателя и размера базовой доходности. По объектам общепита без зала обслуживания базовая доходность составляет 4500 руб. на каждого работника, а по объектам общепита с залом обслуживания - 1000 руб. с каждого квадратного метра площади, отведенной для потребления кулинарной продукции (Статья 346.29 НК РФ).
Если магазин-кулинария фактически имеет зал обслуживания посетителей, но в инвентаризационных документах он не обозначен, то такой магазин следует рассматривать как объект общепита без зала обслуживания. Ведь площадь зала определяется на основании инвентаризационных документов, в которых она должна быть специально выделена как площадь, предназначенная для потребления еды и соответствующим образом для этого оборудованная (Абзац 23 ст. 346.27 НК РФ; Письма Минфина России от 08.10.2007 N 03-11-04/3/392, от 28.09.2007 N 03-11-04/392).

Для справки
К инвентаризационным относятся документы, содержащие информацию (Абзац 24 ст. 346.27 НК РФ):
- о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений объекта общепита (например, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и др.);
- о праве пользования объектом (например, договор купли-продажи помещения, свидетельство о праве собственности, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части).

И только тогда в целях исчисления ЕНВД магазин-кулинария станет объектом общепита с залом обслуживания посетителей (Письма Минфина России от 08.10.2007 N 03-11-04/3/392, от 28.09.2007 N 03-11-04/392). В этом случае базовая доходность для расчета налога за месяц будет равна 1000 руб. за каждый квадратный метр зала обслуживания.
Даже если по инвентаризационным документам зала обслуживания у вашего объекта нет, остается риск, что инспекторы на местах станут ориентироваться на реальное положение дел. Увидев, что торговый зал магазина занят объектами, при помощи которых вы создаете условия для потребления еды, они могут пересчитать ЕНВД исходя из его площади (Письмо УФНС России по Московской области от 07.02.2007 N 24-16/0106@) - если, конечно, это позволит увеличить уплаченный вами налог. Не исключено, что и судьи примут во внимание фактическое положение дел, проигнорировав инвентаризационные документы (Постановление ФАС ДВО от 14.06.2007, 06.06.2007 N Ф03-А04/07-2/1949).

Объект с залом обслуживания может обойтись дешевле

Не исключено, что платить налог исходя из 1000 руб. за квадратный метр фактически созданного в магазине зала обслуживания окажется для вас выгоднее, чем рассчитывать базу ЕНВД как 4500 руб. за каждого из работников, занятых в производстве и продаже кулинарной продукции через объект общепита без зала обслуживания. Ведь при расчете налога с имеющих зал обслуживания объектов общепита не учитывается площадь кулинарного цеха или кухни, места раздачи и подогрева готовой продукции, места кассира, подсобных помещений, витрин, прилавков (Пункт 3 ст. 346.29 НК РФ; Постановления ФАС ЗСО от 03.12.2010 по делу N А45-5079/2010, от 29.03.2010 по делу N А45-13412/2009). Но вам нужно будет внести изменения в инвентаризационные документы, отразив в них переоборудование торгового зала магазина в зал обслуживания.

Обсуждаем с руководителем
Если по реализации своей кулинарной продукции через магазин выгодно применять ЕНВД, то безопаснее выполнить требования чиновников по максимуму: поставить столики и стулья, обеспечивать клиентов посудой и горячими напитками; выделить зал обслуживания в инвентаризационных документах.

* * *

Как видим, чиновники дают противоречивые разъяснения того, что считать условиями для потребления в объектах общепита без зала обслуживания. Поэтому безопасный вариант один: учесть их требования по максимуму. Если же вы захотите рискнуть и воспользоваться наиболее выгодной для вас позицией Минфина или ФНС, то у вас будет официальное разъяснение, освобождающее от штрафа и пеней в случае претензий со стороны инспекции, ведь писем Минфина великое множество - выбирай на вкус (Пункт 8 ст. 75, пп. 3 п. 1 ст. 111 НК РФ)! А для большей надежности стоит запастись еще и разъяснением своей инспекции. Для этого отправьте туда запрос, сославшись в нем на выгодное для вас письмо Минфина или ФНС.

ЕНВД, Розничная торговля