Итак, право налогоплательщика на применение налоговых вычетов закреплено ст. 171 НК РФ (п. 1). Здесь же определен и состав налоговых вычетов. Нас интересует п. 6, согласно которому вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику:
- подрядными организациями (заказчиками-застройщиками) при проведении ими капитального строительства, сборке (монтаже) основных средств;
- по товарам (работам, услугам), приобретенным им для выполнения строительно-монтажных работ;
- при приобретении им объектов незавершенного капитального строительства.
Кстати, вышеуказанные вычеты НДС производятся в общеустановленном порядке, то есть на основании выставленных продавцами счетов-фактур после принятия товаров, работ, услуг на учет и при наличии соответствующих первичных документов (п. 5 ст. 172 НК РФ).
Ну и само собой разумеющийся факт - поставить к вычету "входной" НДС налогоплательщик вправе, если объект строительства предназначен для использования в налогооблагаемой деятельности.
Вот, казалось бы, и все нормы; знай, соблюдай и вычитай. Однако контролеры время от времени добавляют к ним что-то новенькое, вводя в заблуждение налогоплательщиков (вопросы от них поэтому и не иссякают).
На что же надо обратить внимание при вычетах "подрядного" НДС?
Когда?
Для начала рассмотрим следующую ситуацию. Инвестор заключает договор со специализированной организацией (заказчиком), которая, в свою очередь, организует процесс строительства (находит подрядчиков, выполняет контрольные функции, ведет учет затрат по строительству и т.д. и т.п.). А когда объект готов - передает его (и необходимую документацию) инвестору (кстати, возможна и поэтапная сдача). Последнему, получается, только и нужно вовремя профинансировать сие мероприятие.
Примечание. Отношения субъектов инвестиционной деятельности строятся на основании инвестиционного договора, по своей сути напоминающего посреднический договор, в котором заказчик организует для инвестора и за его счет строительство объекта.
Кто платит, тот и вправе рассчитывать на налоговый вычет. Другими словами, именно инвестор примет к вычету предъявленный подрядчиками НДС (разумеется, при соблюдении условий, перечисленных выше).
Когда? После завершения капитального строительства застройщик передает инвестору построенный объект по акту реализации инвестиционного контракта вместе со всей документацией по приемке объекта. Это сопровождается подписанием типовых форм N КС-11 "Акт приемки законченного строительством объекта" и КС-14 "Акт приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией". А в учете инвестора составляются проводки:
Дебет счета 08-3 Кредит 76, субсчет "Расчеты с заказчиком-застройщиком", - на сумму инвестиций без НДС;
Дебет счета 19-1 Кредит 76, субсчет "Расчеты с заказчиком-застройщиком", - на сумму НДС.
В этот момент налогоплательщик имеет полное право принять к вычету "входной" НДС. А то, что на счете 01 "Основные средства" объект еще не появился, не имеет никакого значения.
Отрадно, что в последнее время озвученная позиция нашла отражение и в разъяснениях чиновников. Так, в Письме от 21.11.2008 N 03-07-10/11 Минфин отметил: суммы НДС, предъявленные подрядной организацией, принимаются к вычету у налогоплательщика-инвестора по счетам-фактурам заказчика, оформленным на основании счетов-фактур подрядчика по выполненным работам, в порядке, установленном п. 3 ст. 168 и ст. 169 НК РФ, и при условии принятия данных работ к учету, в том числе на счете 08 "Вложения во внеоборотные активы".
Налоговое ведомство страны (см. Письмо от 07.09.2009 N 3-1-11/708@) придерживается аналогичного мнения. Кстати, в данном Письме ФНС делает акцент на том, как заказчиком-застройщиком должен составляться счет-фактура в адрес налогоплательщика-инвестора.
К вопросу о сводном счете-фактуре
В первую очередь чиновники отмечают: заказчику-застройщику необходимо оформить счет-фактуру не позднее пяти дней после передачи по соответствующему первичному документу (акту) на баланс налогоплательщика-инвестора результата выполненных работ (п. 3 ст. 168 НК РФ).
Указанный счет-фактура составляется в двух экземплярах на основании счетов-фактур, ранее полученных заказчиком-застройщиком от подрядной организации по выполненным строительно-монтажным работам.
К первому экземпляру счета-фактуры, передаваемому инвестору, прилагаются копии счетов-фактур, полученных от подрядчиков, а также копии соответствующих первичных документов.
Второй экземпляр счета-фактуры хранится у заказчика-застройщика в журнале учета выставленных счетов-фактур без регистрации в книге продаж. При этом, если, например, договором подряда определено, что подрядчик выполняет СМР по реконструкции здания, в графе 1 рекомендуется записать: "Выполнение строительно-монтажных работ по реконструкции здания (в городе..., в соответствии с договором подряда N... от...)". А в "шапке" счета-фактуры:
- в строке 2 указывают полное или сокращенное наименование заказчика-застройщика в соответствии с учредительными документами;
- в строке 3, с учетом того что предметом договора подряда является выполнение СМР по реконструкции здания, ставится прочерк.
К сведению. Если договором строительного подряда, заключенным заказчиком с подрядчиком, и договором между заказчиком и инвестором предусмотрена сдача результатов выполненных подрядной организацией этапов строительства объекта, то составление счетов-фактур заказчиком возможно в порядке, аналогичном вышеизложенному, в течение пяти дней после передачи на баланс инвестора данных результатов по выполненным этапам строительства объекта (Письмо Минфина России от 19.02.2007 N 03-07-10/06).
Отметим, что, по мнению финансистов, строительно-монтажные работы и товары (работы, услуги) выделяются в сводном счете-фактуре в самостоятельные позиции по каждому подрядчику и поставщику отдельно (Письмо от 05.12.2008 N 03-07-09/40).
Но в арбитражной практике есть примеры, свидетельствующие о том, что, если в сводном счете-фактуре не выделены суммы по каждому подрядчику с разбивкой на стоимость материалов и строительных работ, данный факт не может являться основанием для отказа в праве на применение налоговых вычетов по НДС. Такой вывод, например, сделан в Постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 19.02.2010 N 09АП-416/2010-АК, суть которого такова.
В ходе камеральной проверки по требованию инспекции общество (инвестор) представило документы, подтверждающие право на налоговый вычет, а также копии актов по форме N КС-2, справок по форме N КС-3 и счетов-фактур, сумма которых формирует сводный счет-фактуру. Однако в сводном счете-фактуре не были выделены суммы по каждому подрядчику с разбивкой на стоимость материалов и строительных работ. Этот факт и послужил поводом для отказа инвестору в праве на применение налоговых вычетов по НДС.
Общество не согласилось с выводом контролеров и в судебном порядке доказало, что данное утверждение инспекции не основано на налоговом законодательстве. В частности, судом было установлено: в результате отношений с заказчиком-застройщиком инвестор получает законченный строительством объект недвижимости, а не отдельно строительно-монтажные работы и оборудование.
Кроме того, по мнению суда, из Письма Минфина России от 23.06.2008 N 03-07-09/17 следует, что заказчикам-застройщикам рекомендуется представить организации, осуществляющей инвестирование в строительство основных средств, копии соответствующих первичных документов. Иными словами, данные разъяснения не носят обязательного характера, не порождают обязанности инвестора требовать первичные документы, а заказчика-застройщика - их представлять.
Ссылка инспекции на Письмо УФНС по г. Москве от 04.06.2002 N 24-11/25818, в котором сообщается, что основанием для выписывания заказчиком-застройщиком счетов-фактур инвесторам является сводная ведомость затрат на строительство, не может быть принята судом, поскольку данное Письмо не представляет собой нормативный правовой акт, обязательный к применению. К тому же цена приобретения объекта недвижимости для инвестора в данном случае определяется договором, а не сметой, а первичные документы, подтверждающие оплату подрядчикам, принадлежат заказчику-застройщику.
Поскольку инвестор уплатил сумму НДС, выделенную в сводном счете-фактуре, в полном объеме (что инспекцией не опровергается) и доказательств его недобросовестности суду не представлено, вынесено решение: довод инспекции о том, что инвестором не подтверждено право на налоговый вычет, противоречит фактическим обстоятельствам и действующему законодательству. Схожие выводы сделаны ФАС МО в Постановлении от 05.03.2008 N КА-А40/1271-08.
Обратите внимание! Инвестор вправе предъявить к вычету и сумму НДС со стоимости услуг заказчика по организации строительства. Такие услуги в сводный счет-фактуру не включаются, а оформляются отдельным счетом-фактурой.
Контролеры не против отсрочить право на вычет
Итак, все условия для вычета соблюдены: у инвестора есть сводный счет-фактура заказчика, оформленный на основании счетов-фактур подрядчика, копии первичных документов и работы приняты к учету, в том числе на счете 08 "Вложения во внеоборотные активы". Между тем, как показывает практика, претензии со стороны контролеров все равно могут возникнуть. Это и понятно. Долгое время (а бывает, и сегодня) они придерживались (придерживаются) позиции, что вычет "входного" НДС возможен только в том случае, если принятый инвестором объект строительства будет отражен в качестве основного средства, то есть на счете 01 "Основные средства" (см. Письма Минфина России от 21.09.2007 N 03-07-10/20, УФНС по г. Москве от 29.12.2007 N 19-11/125602, от 18.12.2007 N 19-11/120870 и др.). В общем в том же порядке, как и при приобретении основных средств.
Еще раз подчеркнем: такая точка зрения не соответствует Налоговому кодексу. В силу п. 5 ст. 172 НК РФ (а в нем дана ссылка на абз. 1 и 2 п. 1 ст. 172 НК РФ) налоговые вычеты при строительстве производятся на основании счетов-фактур после принятия на учет товаров (работ, услуг), имущественных прав при наличии соответствующих первичных документов. Принятием на учет подрядных работ считается в том числе отражение их стоимости на счете 08 "Вложения во внеоборотные активы" (Письма Минфина России от 21.11.2008 N 03-07-10/11, ФНС России от 07.09.2009 N 3-1-11/708@).
А вот абз. 3 п. 1 ст. 172 НК РФ (в нем говорится о вычете "входного" НДС при приобретении основного средства) здесь не применяется. Аналогичной позиции, кстати, придерживаются и судьи. Так, в Постановлении от 19.01.2010 N КА-А40/15097-09 ФАС МО указал: проверяя право заявителя на спорный налоговый вычет, суды правильно применили положения п. 5 ст. 172 НК РФ в редакции Федерального закона от 22.07.2005 N 119-ФЗ, в соответствии с которой вычет сумм налога производится в порядке, установленном абз. 1 и 2 п. 1 названной статьи.
Новая редакция не связывает право на вычет по строительно-монтажным работам с завершением капитального строительства объекта и вводом его в эксплуатацию.
Пункт 5 ст. 172 НК РФ регулирует правоотношения по применению налогового вычета. На момент применения спорного налогового вычета (сентябрь 2006 г.) действовала новая редакция, вступившая в силу с 01.01.2006.
С учетом изложенного вывод суда о наличии у общества права на вычет по НДС независимо от того, что строительство объекта не было завершено, соответствует действующему законодательству.
При этом судами обоснованно отклонены доводы инспекции о заключении договоров в период действия старой редакции спорной нормы, поскольку данные обстоятельства не имеют правового значения для определения права налогоплательщика на налоговый вычет.
Такого же мнения придерживаются и другие судьи. Например, в Постановлении от 28.01.2010 N А55-8580/2009 ФАС ПО резюмировал: с 01.01.2006 НДС, предъявленный налогоплательщику подрядчиками при проведении ими капитального строительства, может быть возмещен в общеустановленном порядке при обязательном соблюдении следующих условий:
- наличие счета-фактуры, соответствующего требованиям ст. 169 НК РФ;
- принятие на учет приобретенных товаров, выполненных работ, оказанных услуг;
- наличие первичных документов.
А теперь рассмотрим ситуацию, связанную с вычетами "подрядного" НДС у налогоплательщика, являющегося одновременно инвестором, заказчиком и застройщиком.
В целом здесь действует то же правило: суммы НДС по работам, выполненным подрядными организациями, принимаются к вычету у налогоплательщика, являющегося одновременно инвестором, заказчиком и застройщиком, на основании счетов-фактур, выставленных подрядчиками в порядке, установленном п. 3 ст. 168 и ст. 169 НК РФ, при условии принятия налогоплательщиком данных работ на учет.
Примечание. Налогоплательщик вправе принять к вычету НДС при наличии счета-фактуры, первичных документов, а также после принятия на учет товаров (работ, услуг), имущественных прав.
В Письме от 07.08.2009 N 03-07-10/11 Минфин пояснил: работы считаются учтенными при отражении их (в том числе) на счете 08 "Вложения во внеоборотные активы". Заметим: организация, задавшая вопрос, на который ответил Минфин, указала, что договоры подряда с подрядчиками заключены "под ключ", без выделения этапов строительства. Означает ли ответ финансистов то, что налоговым вычетом налогоплательщик может воспользоваться, так сказать, по ходу, не дожидаясь окончания строительства?
Если поэтапная сдача не предусмотрена
Дело в том, что из разъяснений финансистов (Письма от 20.03.2009 N 03-07-10/07 и от 05.03.2009 N 03-07-11/52) следует: вычет НДС, предъявленного подрядчиком, возможен только после принятия заказчиком результата работ в объеме, определенном договором, то есть после принятия законченного этапа строительства или объекта в целом.
Другими словами, если заказчик и подрядчик заключили договор подряда, в соответствии с которым стороны ежемесячно подписывают акты приемки строительных работ по форме N КС-2 "Акт о приемке выполненных работ" и поэтапная сдача промежуточных работ не предусмотрена, то принять к вычету НДС (понятно, что до определенного момента) заказчик не вправе.
Позвольте, но разве это не дополнительное (к основным, перечисленным в Налоговом кодексе и упомянутым в начале статьи) условие для налогового вычета "подрядного" НДС? Не знаем, думал ли об этом Минфин, а вот аргументы, ссылаясь на нормы гражданского законодательства и выводы высших арбитров, привел следующие.
Момент возникновения права на вычеты увязывается с моментом перехода риска случайной гибели или случайного повреждения объекта на заказчика. Это происходит при сдаче результата работ подрядчиком и приемке такого результата заказчиком, что оформляется актом согласно п. 4 ст. 753 ГК РФ.
Риск случайной гибели или повреждения результата работ переходит на заказчика и в случае приемки выполненного этапа работ, если поэтапная сдача работ предусмотрена договором строительного подряда (п. 3 ст. 753 ГК РФ).
Далее финансисты сослались на Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", согласно п. 18 которого акты приемки выполненных работ по форме N КС-2 подтверждают лишь выполнение промежуточных работ для проведения расчетов. До приемки объекта заказчиком риск случайной гибели или случайного повреждения объекта несет подрядчик (ст. 741 ГК РФ).
Приняв во внимание сказанное, чиновники пришли к выводу: акты по форме N КС-2, подписываемые заказчиком в отношении работ, выполненных подрядчиком за отчетный месяц, являются основанием для определения стоимости выполненных работ, по которой производятся расчеты с подрядчиком, и, согласно договору, не являются принятием результата работ заказчиком. То есть вычет "подрядного" НДС возможен только после принятия заказчиком результата работ в объеме, определенном договором.
Сдаем - принимаем
Прежде чем охарактеризовать сложившуюся ситуацию, а также привести арбитражную практику по этому поводу, рассмотрим некоторые моменты, связанные с бухгалтерским учетом и налогообложением у обеих сторон договора.
Итак, для приемки выполненных подрядных строительно-монтажных работ производственного, жилищного, гражданского и другого назначения (как уже было отмечено) используется акт по форме N КС-2, подписываемый представителями подрядчика и заказчика. Причем составлять этот документ каждый месяц подрядчику удобно: в соответствии с ПБУ 2/2008 "Учет договоров строительного подряда" выручка от реализации работ независимо от того, предусмотрена или нет поэтапная сдача работ, определяется им ежемесячно (по кредиту счета 90 "Продажи"). Так же, ежемесячно, рассчитывается выручка по длительным договорам и для целей налогообложения прибыли (п. 2 ст. 271 НК РФ).
Обратите внимание! Нормы ПБУ 2/2008 распространяются только на долгосрочные договоры строительного подряда, длительность которых составляет более одного отчетного года, или договоры, сроки начала и окончания которых приходятся на разные отчетные годы.
На основании данного акта составляется справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС-3 (кстати, в ней подрядчик отдельно выделяет сумму НДС), которая применяется для расчетов между заказчиком и подрядчиком по выполненным работам.
Таким образом, заполняя названные документы ("каэски") ежемесячно, подрядчик обеспечивает себя "первичкой", на основании которой можно отразить выручку в бухгалтерском и налоговом учете, а также провести расчеты с контрагентом (разумеется, если это оговорено сторонами договора).
Примечание. По мнению финансистов, если договором строительного подряда не предусмотрена поэтапная приемка работ заказчиком, ежемесячные акты по форме N КС-2 служат лишь основанием для расчетов с подрядчиком и не являются принятием результата работ заказчиком.
А вот начислять в указанном порядке (ежемесячно) НДС к уплате в бюджет, на наш взгляд, нет никаких оснований, ведь результаты таких работ (о чем свидетельствуют Письма Минфина России от 20.03.2009 N 03-07-10/07 и от 05.03.2009 N 03-07-11/52) еще не реализованы (все риски к заказчику не перешли). Получается, что и составлять счета-фактуры при этом также не надо. Данная обязанность возникает у подрядчика лишь после выполнения всего договора в целом или отдельного этапа, предусмотренного договором. (Другими словами, подрядчик в случае промежуточной сдачи работ при отсутствии условий о ней в договоре подряда начисляет по кредиту счета 90-1 не предъявленную к оплате выручку; в этот момент он отражает в учете отложенный НДС.)
Разумеется, читателям понятно, что ситуация меняется, если заказчик предварительно оплачивает предстоящие работы - в таком случае подрядчик должен начислить НДС с аванса в общеустановленном гл. 21 НК РФ порядке (к этому вопросу мы вернемся чуть позже).
А что же заказчик? На основании полученных от подрядчика документов ("каэсок") он принимает к учету выполненные подрядчиком работы на счете 08 "Вложения во внеоборотные активы". Однако, повторимся, по мнению Минфина, это не означает, что такие акты надо расценивать как акты предварительной приемки результата отдельного этапа работ, с которыми гражданское законодательство связывает переход к заказчику риска гибели или повреждения результата работ. То есть с вычетом "подрядного" НДС по строительным работам (до принятия заказчиком результата работ в объеме, определенном в договоре) следует повременить, даже при наличии счета-фактуры от подрядчика.
В упомянутых выше Письмах Минфин напоминает, что они имеют информационно-разъяснительный характер по вопросам применения законодательства Российской Федерации о налогах и сборах и не препятствуют руководствоваться нормами законодательства о налогах и сборах в понимании, отличающемся от трактовки, изложенной в этих Письмах.
Раз так, налогоплательщику следует определиться, какую позицию займет он сам. Тут как нельзя кстати будет арбитражная практика по данному вопросу.
На наш взгляд, заслуживает внимания Постановление от 29.01.2010 N КА-А40/15544-09, в котором ФАС МО отклонил довод налогового органа о том, что общество неправомерно применило налоговые вычеты по НДС, предъявленные подрядчиком за работы по реконструкции сталеплавильного цеха в соответствии с договором от 10.05.2007, поскольку он, по их мнению, предусматривает приемку завершенного строительством объекта после выполнения сторонами всех обязательств. Однако судами установлено: договором подряда предусмотрена поэтапная сдача строительства объекта, а промежуточные платежи за выполненные работы производятся обществом (инвестором-застройщиком) по выставленным счетам ФГУП (подрядчика) за фактически выполненные работы в соответствии с графиком производства и финансирования работ и квартальными заданиями. Выполнение подрядчиком этапа работ за месяц оформлялось путем составления акта о приемке выполненных работ (по форме N КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (по форме N КС-3). На основании указанных документов подрядчик выставлял обществу соответствующие счета-фактуры.
Пункт 1 ст. 168 НК РФ предусматривает императивное обязательство налогоплательщика при реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав дополнительно к цене (тарифу) реализации предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг), имущественных прав соответствующую сумму НДС. И в случае, когда вне зависимости от наличия в договоре подряда данного положения сторонами договора производятся сдача и приемка выполненного этапа работ (происходит передача результатов выполненных работ), у подрядчика возникает объект обложения НДС, что для него обусловливает возникновение обязанностей, установленных ст. 168 НК РФ (предъявление НДС (не позднее пяти календарных дней, считая со дня отгрузки) к оплате покупателю и выставление счета-фактуры), а для покупателя - права на применение налогового вычета в соответствующей сумме.
Примечание. По мнению судей, при наличии счетов-фактур и форм N КС-2 и N KC-3 и при условии отражения затрат по дебету счета 08-3 предъявление НДС к вычету правомерно.
Судьи установили: в подтверждение права на применение налоговых вычетов "подрядного" НДС (в сумме 3 701 062 руб.) обществом были представлены в налоговый орган и в материалы дела договор, счета-фактуры, акты о приемке выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат.
Указанные документы подтверждают фактические взаимоотношения сторон договора подряда по ежемесячной приемке выполненных этапов работ и являются надлежащими и достаточными для целей применения налоговых вычетов по НДС.
ФАС МО в Постановлении от 20.03.2009 N КА-А41/1916-09 подтвердил право подрядчика ежемесячно отражать в бухгалтерском учете выручку по выполненным работам и начислять НДС, а также право заказчика на вычет. Причем Определением ВАС РФ от 13.07.2009 N ВАС-8688/09 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора.
На наш взгляд, осмотрительным налогоплательщикам следует прислушаться к позиции финансового ведомства. Во всяком случае, это наверняка избавит нежелающих вступать в споры от судебных тяжб. Хотя арбитражная практика показывает, что у "искателей правды" есть хорошие шансы отстоять свою позицию. Причем своеобразным бонусом может явиться уплата в бюджет начисленного (на основании помесячных актов по форме N КС-2 и справок по форме N КС-3) НДС с учетом того, что контролеры при проверке добросовестности налогоплательщика обращают внимание на должную осмотрительность последнего в выборе контрагента, а также на то, производилась ли контрагентом уплата НДС в бюджет при совершении сделки.
Можно пойти и более легким путем (причем на законном основании), позволяющим производить вычет в процессе строительства (в случае промежуточной приемки работ и при отсутствии условия о ней в договоре подряда). Мы говорим о норме п. 12 ст. 171 НК РФ, в силу которой налогоплательщик, перечисливший суммы оплаты (частичной оплаты) в счет предстоящих поставок товаров (работ, услуг), вправе воспользоваться налоговым вычетом "авансового" НДС.
Итак, предположим, что в договоре строительного подряда между заказчиком и подрядчиком предусматривается 100%-ная предоплата за результат работ путем перечисления нескольких авансовых платежей в соответствии с приложенным к договору графиком платежей. Условиями договора уточняется также порядок погашения аванса путем взаиморасчетов за выполненные работы. Какими должны быть действия бухгалтера?
При получении от подрядчика счетов-фактур, выставленных и оформленных согласно п. 5.1 ст. 169 НК РФ на суммы полученной предоплаты, заказчик вправе принять к вычету суммы "авансового" НДС (п. 9 ст. 172 НК РФ). В учете делается запись:
Дебет 68, субсчет "Расчеты с бюджетом по НДС", Кредит 76, субсчет "НДС по перечисленным авансам".
В процессе строительства осуществляется промежуточная сдача-приемка работ, результаты которой отражаются в учете подрядчика и заказчика. При этом заказчик в налоговом периоде (квартале), в котором подлежат вычету суммы "подрядного" налога, восстанавливает суммы "авансового" налога согласно пп. 3 п. 3 ст. 170 НК РФ.
Операция по восстановлению принятого ранее к вычету налога отражается в учете обратной проводкой или сторнировочной записью:
Дебет 76, субсчет "НДС по перечисленным авансам", Кредит 68, субсчет "Расчеты с бюджетом по НДС";
Дебет 68, субсчет "Расчеты с бюджетом по НДС", Кредит 76, субсчет "НДС по перечисленным авансам".