С платежа по предварительному договору Минфин требует НДС

По его мнению, начислить налог нужно, если платеж зачитывается в оплату товаров, которые будут поставлены при заключении основного договора. Он рассматривает подобные суммы как предварительную оплату, с которой НК РФ предписывает начислять НДС (Подпункт 2 п. 1 ст. 167 НК РФ).
При этом Минфин согласен с тем, что у платежа по предварительному договору есть и обеспечительная функция - деньги остаются у получателя, если заключение основного договора по вине другой стороны так и не состоится. Однако утверждает, что обе функции - предоплатную и обеспечительную - платеж выполняет одновременно. А значит, будьте добры начислить НДС... С подобным заявлением Минфин выступает уже не первый раз (Письмо Минфина России от 21.09.2009 N 03-07-11/238).

Письмо Минфина России от 09.09.2011 N 03-07-11/245

С таким выводом можно поспорить. В аванс платеж по предварительному договору может превратиться только по решению сторон и только в момент заключения основного договора.
Увы, суды нередко поддерживают позицию Минфина (См., например, Постановление ФАС ПО от 24.03.2011 по делу N А12-16130/2010), но есть и решение в пользу налогоплательщиков (Постановление ФАС МО от 10.07.2007, 17.07.2007 N КА-А40/6494-07).
И кстати, Минфин так и не пояснил, что делать с начисленным НДС с такого "аванса", если основной договор так и не будет заключен, а деньги останутся у получателя. Тогда нет оснований принять начисленный с этого платежа НДС к вычету (Пункты 5, 8 ст. 171, п. 6 ст. 172 НК РФ). Считать этот НДС ошибочно начисленным тоже нельзя - ведь в периоде получения платежа все было сделано правильно. Но и оставлять НДС в бюджете нет причин, ведь реализация так и не состоялась (Подпункт 1 п. 1 ст. 146 НК РФ).
Не разъяснил Минфин и возможность вычета у плательщика подобного "аванса", если будущий арендодатель выдаст авансовый счет-фактуру (Пункт 12 ст. 171, п. 9 ст. 172 НК РФ). На наш взгляд, до заключения основного договора заявлять такой вычет небезопасно - тут налоговики могут вспомнить и об обеспечительной функции платежа и отказаться рассматривать его как предоплату.
Так что проще вовсе не предусматривать в предварительном договоре такой зачет.

НДС