Офшорные юрисдикции: доктринальный аспект правоприменения

"Новые правила игры в мировой экономике должны подразумевать взаимное открытие рынков развивающихся и развитых стран для товаров, услуг и инвестиций" - эти слова Д.М. Медведева, Президента РФ, прозвучавшие в выступлении (в бытность его вице-премьером Правительства России) 13 июня 2006 г. на X Петербургском международном экономическом форуме, так характеризуют современную ситуацию в сфере международной инвестиционной деятельности: а) в настоящее время в мире устанавливается новый международный экономический порядок и б) этот порядок предполагает существование международной системы инвестиций, основанной на свободной трансграничной циркуляции капиталов.

Новый порядок естественным образом требует введения минимальных правовых стандартов защиты иностранных инвестиций. Такие стандарты разработаны, и они основываются, в частности, на принципе национального режима, закрепленного в так называемой доктрине Карлоса Кальво (1822 - 1906 гг.), юриста, министра иностранных дел Аргентины. Одним из важных постулатов доктрины является принцип равенства резидентов и нерезидентов перед законом, причем нерезиденты "не вправе требовать каких-либо больших мер правовой защиты" ("they cannot claim any greater measure of protection"). Он появился в период противостояния развивающихся стран державам, утверждавшим свое политическое влияние за счет активного ввоза капитала, и до последнего времени представлялся ясным, определенным и не вызывающим возражений.

Однако в течение нескольких последних десятилетий наблюдается особый экономико-правовой феномен, развивающийся в глобальной системе международных инвестиций, имеющий недостаточно определенное название "офшор", и, в противовес доктрине Кальво, предполагающий более высокий уровень правовой защиты нерезидентов, осуществляющих особого рода инвестиции в экономику ряда стран, перед резидентами этих стран.

Такой феномен может рассматриваться в качестве явления, имеющего доктринальный характер, и, несомненно, заслуживает детального изучения.

В современной деловой лексике понятие "офшорный" означает "не подпадающий под национальное регулирование"; что же касается понятия "офшорная юрисдикция" (offshore jurisdiction), то под ней понимается совокупность правомочий органов государства на определенной территории на основе специального законодательства, которое более благоприятно для нерезидентов, чем для резидентов этого государства; сюда включаются такие понятия, как "корпоративное убежище" (corporate haven), "налоговая гавань" (tax haven), "офшорный финансовый центр" (offshore fnancial centre).

Изучение офшорных юрисдикций необходимо не только ради предотвращения противоправных операций и даже не только ради вполне легального применения налоговых и административных льгот, предусмотренных (в той или иной степени) этими юрисдикциями. К новым тенденциям в использовании офшорных юрисдикций, например, по мнению М. Соболева, относятся:
а) листинг (т.е. получение котировки) на фондовых биржах;
б) защита собственности от рейдеров;
в) облегченные процедуры продажи предприятия или смены собственника;
г) вынос места управления основной компанией за границу;
д) справедливое разрешение судебных споров;
е) использование преимуществ трастового законодательства;
ж) соглашения акционеров, добивающихся внутренней стабильности бизнеса;
з) баланс интересов собственников и менеджеров;
и) использование режима гарантий иностранным инвесторам.
Именно эти новые тенденции подводят к выводу о том, что процесс "офшоризации", увеличения числа офшоров, используемых в различных областях экономической деятельности, в первую очередь является прямым следствием глобализации как цивилизационного общественного процесса на современном этапе.

По существу, использование офшорной юрисдикции означает не что иное, как использование преимуществ другой юрисдикции для:
а) включения в глобальную (региональную) систему международных инвестиций (доступа к мировым финансовым рынкам);
б) обеспечения сохранности активов и стабильности деятельности (управления рисками);
в) улучшения управления бизнесом;
г) развития отдельных сегментов бизнеса;
д) получения попутных выгод от налоговых, административных и иных льгот;
е) сохранения личных и корпоративных тайн (обеспечения конфиденциальности).

В настоящее время офшорная деятельность часто предполагает осуществление операций и инвестиционного, и эмиссионного характера. Акции и облигации, выпущенные в офшорных финансовых центрах, все шире допускаются на финансовые рынки мира. Практически все виды субъектов рынка капиталов присутствуют в офшорных зонах.

Простейшая схема офшорных операций основывается на наиболее универсальном принципе налогового законодательства, в соответствии с которым обязательному налогообложению подлежат те доходы, источник которых находится на территории данного государства. В тех случаях, когда источник дохода находится за рубежом или локализован недостаточно определенно, он может исключаться из сферы налоговой ответственности в данной юрисдикции.

Смысл офшорного бизнеса заключается в том, что появляется новый, формально самостоятельный субъект хозяйственных отношений, который, однако, полностью находится под контролем лица, использующего офшор. Офшор внешне может выглядеть как независимый зарубежный партнер. На этом построены наиболее распространенные офшорные методики.

Более того, в исследованиях, касающихся инвестиционной тематики (а офшорная деятельность, несомненно, должна рассматриваться как особая часть инвестиционной деятельности), просматриваются подобные акценты. Так, профессор МГИМО (У) МИД России Д.К. Лабин приводит определение прямых инвестиций из Руководства Международного валютного фонда по платежным балансам (1980 г., § 408) как "инвестиций, сделанных инвестором для приобретения долгосрочного права в предприятии, которое ведет деятельность, отличную от основной экономической деятельности этого инвестора" (а офшорная деятельность обеспечивает основную). Профессор Сингапурского университета М. Сорнарайя указывает, что "иностранные инвестиции состоят в перемещении материальных и нематериальных активов из одной страны в другую с целью их использования в той стране" ("foreign investment involves the transfer of tangible or intangible assets from one country into another for the purpose of their use in that country").

Существует широкий спектр офшорных операций, обслуживающих самые разнообразные потребности физических и юридических лиц, как-то: использование для расчетов дебетовых и кредитных карточек, открытых на имя офшорной компании; доступ к кредитным ресурсам иностранных банков, к международному рынку депозитов и услугам по управлению капиталом и инвестициями; выбор финансовых схем и посредников; валютный дилинг; оптимальную маршрутизацию доходов с учетом особенностей международной сети налоговых и инвестиционных соглашений; владение и распоряжение зарубежным имуществом; обеспечение перераспределения активов внутри корпорации; построение холдинговых организаций с взаимозависимыми интегрированными элементами и т.д.

Валютный дилинг (от англ. deal - "сделка, операция") - осуществление конверсионных и депозитно-кредитных операций в иностранных валютах.

Использование офшора позволяет получить доступ к международной системе инвестиций, в первую очередь к системе евровалютных рынков и евробанковских операций. В евровалютный сектор входит весь комплекс операций, связанных с обслуживанием банками и финансовыми институтами резидентов офшорных юрисдикций. Евровалютный капитал представляет собой банковские счета, номинованные в иностранной для банков валюте, прежде всего относящейся к группе резервных: доллар, евро, швейцарский франк. Указанный "евродолларовый" капитал носит в значительной степени международный, вненациональный характер, что и делает правоотношения по его перераспределению и инвестированию основным институтом данной международной системы инвестиций.

Если источник дохода находится в одном государстве, а его получатель - резидент другого государства, то существует риск, что один и тот же доход будет облагаться налогом два раза. В этом случае необходимы как раз двусторонние соглашения об устранении двойного налогообложения на доходы, перемещенные из одной юрисдикции в другую.

Существует ряд способов устранения двойного налогообложения. Наиболее часто используются налоговый кредит или зачет (tax credit) и освобождение от налогов (tax exemption). В отдельных случаях применяется вычитание налогов (tax deduction). Налоговый кредит состоит в зачете налогов, уплаченных за рубежом при исчислении внутреннего налога; если ставка налогов за рубежом превышает внутреннюю, то платить не надо; если ниже, то уплачивается соответствующая разница. Система освобождения от налогов предусматривает полное исключение иностранных прибылей из налогообложения либо в стране так называемый материнской компании, либо в стране - источнике доходов.

Характерно, что соглашения такого рода вовсе не бывают направлены на развитие офшорной деятельности, однако объективно способствуют ей, скрепляя офшорные элементы международных инвестиций.

Офшоры, помимо прочего, создаются и для управления рисками, что в наиболее очевидном случае заключается в регистрации предприятия и размещении его активов в политически и экономически стабильном регионе мира. В случае появления признаков нестабильности, иных рисков офшорные структуры позволяют перевести капитал в более надежный регион и создать для него убежище, например, учредить международный траст, для управления которым создается офшорная компания. Возможен вариант, когда группа ассоциированных компаний открывает счета в собственном офшорном банке, специально созданном с этой целью.

Офшоры часто выполняют функции штаб-квартиры оперативного управления международной компании. В качестве такой структуры может выступать холдинговая компания в льготной "холдинговой" юрисдикции. Речь в данном случае идет об организации с помощью офшорных методик системы управления международными операциями, в том числе инвестициями.

При торговле товарами и услугами с помощью офшоров достаточно часто осуществляется оперирование внутрифирменными (трансфертными) ценами. Разница между трансфертной и фактической ценой становится источником дохода. К другой группе трансфертных операций относится международный перевод доходов, капиталов и нематериальных активов. Доходы от инвестиций переправляются через офшоры в благоприятных для трансфертных операций юрисдикциях в типичные "налоговые гавани" (в форме дивидендов, процентов, роялти, страховых премий и т.д.).

Трансфертная цена (от англ. transfer price) - цена, устанавливаемая при торговле товарами и услугами во внутрифирменных отношениях, например, при торговле между структурными подразделениями единого предприятия и его аффилированными лицами, находящимися в разных странах.

Исходя из изложенного, представляется важным классифицировать офшорные юрисдикции по признаку благоприятствования тем или иным целям и задачам лиц, использующих преимущества различных юрисдикций. В основу одной из классификаций положен принцип удобства размещения для организаций определенного профиля, иногда называемый activity based classification. Соглашаясь с этим принципом, можно выделить, вслед за А.М. Ворониной, следующие офшорные юрисдикции:

1. Юрисдикции, благоприятные с точки зрения юридических аспектов личного резидентства. Физическим лицам предоставляются возможности двойного гражданства, льготы в случае приобретения недвижимости или иного вложения в экономику страны. При этом уровень налогообложения может быть и не самым низким. Более важными являются экономическая и политическая стабильность, приближенность к государству постоянного проживания, географические и климатические факторы.

2. Юрисдикции, благоприятные с точки зрения юридических аспектов корпоративного резидентства. Физические и юридические лица располагают возможностями регистрировать различные виды компаний (организаций) без чрезмерного административного контроля. Такие юрисдикции используются в первую очередь для создания корпоративных холдингов и регистрации холдинговых (держательских) компаний, отличаются устоявшейся сильной судебной системой, обеспечивающей должную защиту активов, налоговыми льготами на дивиденды и хорошим имиджевым ресурсом. Через юрисдикции такого рода можно выявлять картину всего коммерческого предприятия (the business enterprise as a whole) и "проникать за корпоративный занавес" (pierce the corporate veil) транснациональных корпораций. Бенефициары холдингов при этом скрыты, как правило, в других юрисдикциях.

3. Юрисдикции, благоприятные с точки зрения налогообложения для физических лиц. Низкий уровень подоходных налогов, конфиденциальность, отсутствие соглашений о предоставлении информации правоохранительным и налоговым органам других стран делают юрисдикции привлекательными, например, для конечных бенефициаров холдинговых компаний, фондов или трастов. В юрисдикциях такого типа выгодно открывать накопительные и контокоррентные банковские счета; приобретать ликвидные дисконтные ценные бумаги (discount bills): банковские акцепты (bankers' acceptances), международные торговые векселя (international trade bills), гарантированные государством казначейские векселя (treasury bills), иные производные ценные бумаги (derivatives), перепродавать их; совершать сделки с недвижимостью и иные сделки, направленные на увеличение личного капитала.

4. Юрисдикции, благоприятные для производственных компаний. Они предусматривают льготы для компаний производственного профиля. Кроме того, необходимо учитывать близость к ресурсным базам и транспортным узлам, товаропотоки, наличие квалифицированной рабочей силы и стоимость наемного труда. В правовом аспекте основное внимание уделяется защите права собственности; правовым гарантиям защиты собственников имущества от экспроприации, например, построенных производственных комплексов; наличию двусторонних соглашений о защите и поощрении иностранных капиталовложений; административным процедурам предоставления статуса одобренных иностранным инвестициям и лишения такого статуса; гарантиям прав на репатриацию доходов и процедурам репатриации; имплементации на внутригосударственном уровне международных модельных норм, которые направлены на выстраивание международной системы инвестиций.

5. Юрисдикции, благоприятные для торговых компаний. Особую роль при использовании офшоров в торговых операциях играет трансфертное ценообразование. Принимаются во внимание привязанность к товарным и транспортным потокам, наличие или отсутствие соглашений об избежании двойного налогообложения, международных договоров, регулирующих те или иные виды внешнеэкономических сделок, а также обычаев делового оборота, дополняющих национальное законодательство (так называемых lex mercatoria). В таких юрисдикциях особенно важны налоговые льготы, следовательно, там часто регистрируются "классические" офшоры. Именно по юрисдикциям такого рода в основном международное антиофшорное регулирование добивается определенных успехов, хотя, например, на Кипре достаточно явственно проявилась бесперспективность регулятивных мер.

6. Юрисдикции, благоприятные для кредитных организаций (банков) и финансовых компаний. Подобные юрисдикции, фактически осуществляя централизованное управление финансовыми потоками, становятся центрами финансовых услуг в международной системе инвестиций. Офшорные банки и иные финансовые институты, создаваемые в юрисдикциях такого рода, не облагаются, как правило, корпоративными налогами, что позволяет платить более высокие дивиденды акционерам и проценты вкладчикам-нерезидентам. Меры антиофшорного регулирования, применяемые Европейским союзом и США, особенно строги в отношении уже упомянутых банков-"оболочек". Так, банки, открывающие счета в банках-"оболочках" (shell banks), рискуют корреспондентскими счетами в банках США, на использование которых может быть наложен судебный запрет, а на денежные средства - арест. Вообще, именно США после террористического акта 11 сентября 2001 г. предпринимают активные усилия по противодействию неподконтрольным денежным переводам на основании USA Patriot Act от 25 октября 2001 г. Впрочем, речь не идет только о кредитных учреждениях сомнительного типа, лицензии на создание которых предусматривают лишь некоторые юрисдикции (Сейшельские острова, Анжуан и Багамские острова - отчасти).

Во-первых, крупные международные финансовые корпорации имеют возможность открывать свои отделения на таких территориях, и они предоставляют достаточно широкий спектр услуг, интересующих тех лиц, которых привлекают офшорные финансовые центры, например, открытие номерных банковских счетов, управляемых с помощью специальных кодов, или "кэптивное" (captive) финансирование как предоставление на возвратной основе денежных средств аффилированным структурам заинтересованного лица; во-вторых, следует учитывать возможность создания финансовых институтов для оказания инвестиционных услуг, например, в форме (как в Дании) трастового партнерства (bankers trust kommanditselskab), т.е. без права предложения услуг неограниченному кругу третьих лиц.

7. Юрисдикции, благоприятные для осуществления секьюритизации активов, в которых просматриваются в сочетании признаки юрисдикций, благоприятных и для холдинговых компаний, и для финансовых институтов. Секьюритизация активов - сравнительно новый феномен в международной системе инвестиций, именуемый инновационной формой финансирования. Финансовые активы, т.е. активы, порождающие периодические платежи, списываются с баланса предприятия-инициатора, отделяются от остального имущества и передаются специально созданному финансовому посреднику, а затем рефинансируются на международном рынке капитала.
В таких юрисдикциях возникает законодательство по секьюритизации, позволяющее управлять этими процессами и ограничивать возможности оспаривания последовательных сделок продажи "выделенных рисков". Юрисдикции, которые "специализируются" на секьюритизации активов и диверсификации ее участников, проявятся, следует полагать, в 2010-х гг.

8. Юрисдикции, благоприятные для страховых и перестраховочных компаний. В таких юрисдикциях учреждаются страховые компании, обычно в форме открытого или закрытого акционерного общества, цель деятельности которых - в увязке с материнскими страховыми компаниями, находящимися в странах с традиционно жесткими рамками финансового законодательства, пользуясь льготным режимом обложения прибыли от страховых операций и либеральным режимом валютного регулирования, создание и практическое применение схем оптимизирования страховой деятельности. Существуют также "кэптивные" страховые компании, обслуживающие целиком или преимущественно корпоративные интересы своих учредителей, обеспечивая замкнутые циклы финансовых потоков внутри какой-либо корпорации. Как правило, такие компании получают право работать только с рисками своих учредителей (акционеров), оговоренных в лицензии. Спектр услуг компаний, осуществляющих общую страховую или перестраховочную деятельность, шире, но и он часто ограничивается работой с иностранными рисками.

Офшорные юрисдикции, рассмотренные выше, отличаются несколько более общим характером, так как предполагают использование офшоров по самым разным направлениям инвестиционной деятельности, коммерческой и некоммерческой, лишь опосредованно связанной с движением капитала.

Помимо этого, можно выделить юрисдикции частного типа, как-то:

- юрисдикции, благоприятные для авиа- и судоходных компаний;

- юрисдикции, благоприятные для организаций, действующих в области игорного бизнеса;

- юрисдикции, благоприятные для организаций, действующих в области информационных технологий, в т.ч. офшорных процессинговых центров;

- юрисдикции, благоприятные для организаций, действующих в области лицензионной и иной деятельности, связанной с регистрацией либо защитой интеллектуальных прав.

Надо полагать, что возможно возникновение и других юрисдикций, "специализирующихся" на использовании офшоров определенного вида в конкретной области общественных отношений либо просто "учитывающих" такую возможность. Этот вывод представляется целесообразным, если весь круг вопросов, касающихся "офшоризации" экономической деятельности, рассматривать, как уже упоминалось выше, в доктринальном аспекте: роль офшоров повышается не только из-за разноплановой заинтересованности в них частных субъектов - физических и юридических лиц из разных стран. Основополагающим фактором является стремление субъектов уже права международного, т.е. государств, устанавливать на своей территории такого рода юрисдикции с более высоким уровнем правовой защиты нерезидентов. Правительства большинства государств придают иностранным инвестициям весьма большое значение, причем как экономическое, так и политическое. Использование офшоров позволяет повышать значение государства (или территории с государственно-правовым статусом) в международной системе инвестиций, с одной стороны, и способствовать развитию национальной экономики, с другой стороны. Именно поэтому, согласно оценкам ООН, около 90 государств во всем мире практикуют, в той или иной мере, развитие офшорной индустрии на своей территории.

Таким образом, можно прийти к выводу о том, что в настоящее время складывается, по крайней мере на исследовательском уровне, понимание необходимости разработки новой, современной доктрины международного инвестиционного права, основанной не только на допустимости, но и на желательности преимущественного режима для иностранных инвесторов.

Оффшоры